为了更好的审理人身损害赔偿案件，我院对辖区基层人民法院审理该类案件遇到的问题进行了认真的研究，并召开相关会议征求了基层人民法院的意见，形成了比较一致的观点，现纪要如下，供审判时参考。

  1、被扶养人中既有城镇居民，也有农村居民，被扶养人生活费应当以扶养人属于城镇居民还是农村居民来确定被扶养人生活费问题的计算标准。

  会议认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二十八条规定的被扶养人生活费是以扶养人丧失劳动能力的程度决定赔偿费用的多少。因此，计算该笔费用时，不再考虑被扶养人的身份问题，而只能以扶养人自己的身份作为费用计算的标准，同时考虑扶养人在多大程度上损失了劳动能力。

  2、赔偿权利人获得“被扶养人生活费”的前提应当是：一、扶养人在侵犯权利的行为中遭受死亡或残疾伤害，二、被扶养人系未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。

  （1）《解释》第二十八条规定：被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。因此，被扶养人为男性18周岁以上60周岁以下，女性18周岁以上，55周岁以下的，应由赔偿权利人提供其无劳动能力和无其他生活来源的证据证明后，才能主张被扶养人生活费。

  （2）农村居民男年满60周岁，女年满55周岁，可视为其无劳动能力，如又无其他生活来源，可以主张被扶养人生活费。

  （3）如果有证据证明农村居民男年满60周岁，女年满55周岁，不属于视为丧失劳动能力又无其他生活来源之情况，则不能获得被扶养人生活费。

  3、扶养人受到伤害后，已经进行了伤残等级确定的，其伤残等级可当作赔偿权利人获得被扶养人生活费的参考。

  会议认为，扶养人和被扶养人同时丧失劳动能力或部分劳动能力，是获得《解释》第二十八条规定的被扶养人生活费的法定条件；其次，扶养人和被扶养人劳动能力的丧失与否，判断方法是通过设在各区县劳动局的劳动能力鉴定委员会的鉴定；第三，由于上述两个劳动能力的丧失与否是作为取得被扶养人生活费的条件，因此，只要鉴定出扶养人劳动能力的丧失程度，就可以算出赔偿义务人需要对扶养人补偿的程度；第四，根据渝高法（2003）25号《重庆市高级人民法院适用〈道路交互与通行事故受伤人员伤残评定〉标准（GB18667-2002）的通知》的规定，在审理人身损害赔偿案件时应当参照适用。该评判标准确定的伤残等级为十个级别，由于伤残等级与劳动能力的丧失程度无对应关系的具体规定，可在劳动能力鉴定不便实施的情况下，酌情按扶养人的伤残等级从零级开始，每增加一级增加10%的被扶养人生活费（如：九级伤残的城镇居民扶养人，计算其被扶养人生活费为：城镇居民人均消费性支出额×20%×扶养年数÷扶养人数）。

  4、扶养人有多个被扶养人，其被扶养人生活费的计算不能超过上年度城镇居民人均消费性支出额或农村居民人均年生活消费支出额。

  会议认为，《解释》规定的年赔偿总额累计不超过按扶养人身份计算的上一年度城镇居民人均消费性支出额或农村居民人均年生活消费支出额，是指一年中各个被扶养人应当得到的被扶养人生活费相加，总额累计不允许超出按扶养人身份计算的上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额，而不应当考虑被扶养人有几率存在的不同身份问题。同时，在审理人身损害赔偿案件时，原则上不处理赔偿权利人内部多个被扶养人之间如何分配被扶养人生活费。一定需要处理时。可按扶养人的意愿或者均等分配。

  5、误工费是当事人实际发生的损失，属于受害人如未遭受人身损害而应获得却因侵权人的损害行为没办法得到或没办法完全得到的利益。

  会议认为，《解释》中确立的损害赔偿方法是：具体损失差额赔偿、抽象损失定型化赔偿。审判人员在具体案件处理中，应当运用这一方法计算各项赔偿费用，由于个案的不同，允许结果的不同。

  差额赔偿，是以受害人发生损害前后费用增加或财产减少的算术差额作为赔偿依据的赔偿原则。最重要的包含医疗、误工、护理、交通、住宿、伙食、营养、残具等八项费用。

  定型化赔偿，是不考虑具体受害人个人财产损失的算术差额，而从损害赔偿的社会妥当性和社会公正性出发，为损害确定固定标准的赔偿原则，最重要的包含残疾赔偿金、被扶养人生活费、死亡赔偿金三项费用。

  6、当事人在外从事多份工作，或退休后仍在兼职，遭受人身损害后，误工费应当 以证据证明的收入为差额赔偿原则，以相近行业上一年度职工的平均薪资定型化赔偿为补充。

  会议认为，《解释》以完全赔偿为原则，主张权利人有多少“固定收入”损失，义务人就应当赔偿多少。《解释》改变了原《道路交互与通行事故解决的方法》关于误工损失不高于当地平均薪资三倍的限制。打多份工或退休兼职不能证明“固定收入”的，可以适用《解释》第二十条第三款，以“最近三年的平均收入”计算。误工费损失计算重点是用证据证明“固定收入”“最近三年的平均收入”的事实。只要有证据证明，并通过审理依法应当采信，当事人的所有收入损失，都是其误工损失。在无法证明收入多少或收入多少的证明不被采信时，才能以相近行业上一年度职工的平均薪资作为定型化赔偿的补充。

  7、误工费的时间计算应以医疗机构出据的证明或者司法文证审查确认的医疗时限为准。

  会议认为，《解释》第二十条规定误工时间依据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，误工费的计算应从实际误工日开始起，至定残前一天为时间段。这些原则在人民法院审查当事人主张误工时应当采用。如果当事人主动要求医疗机构为其多开休假证明，或有意延长治疗期限，拖延定残时间，达到获得更加多误工费的目的时，人民法院应当准许当事人提出治疗期限、治疗方法、护理依赖是不是真的存在扩大医疗进行检验确定的申请，委托有资质的法医学鉴定机构对治疗过程进行文证审查鉴定，并结合案件真实的情况作出误工费、医疗费、护理费的综合认定。

  雇佣合同和劳务合同，劳动合同三者关系在司法实践中存在认识上的分歧。会议认为，雇佣关系通常就是劳务关系。最高人民法院《民事案件案由规定》（试行）第三十九类“劳动争议”，第四十条为“劳务（雇佣）合同纠纷”（该总案由下无分案由），可见劳务（雇佣）关系与劳动争议是并列案由，互不隶属；劳务与雇佣案由具有同一性。雇佣关系（劳务合同）与劳动合同的根本区别体现在：

  （1）主体资格差别。劳动关系的用人单位只限于劳动法规定的用人单位范围；雇佣合同中的雇主主体范围则包含所有民事主体；

  （2）隶属关系强弱差别。劳动关系中，用人单位与劳动者之间的隶属关系，明显强于雇佣关系中的雇主与雇员的关系，主要体现为劳动关系中劳动者必须是企业的职工，成为用人单位的一员，而雇佣关系中雇员只提供劳务，不一定成为雇主的职工；

  （3）承担义务的差别。劳动关系中的用人单位一定要按照有关法律规定为职工承担社会保险义务，而雇佣合同中雇主则无此项强制性义务；

  （4）管理方面差别。劳动关系中，用人单位具有对劳动者违章违纪做处理的管理权，如对职工给予警告、记过、降职等处分，而在雇佣关系中，雇主虽对违章违纪的雇员有处理权（例如不再雇佣），但一般不包含有给予雇员纪律处分的形式；

  （5）支付报酬差别。劳动关系中的企业对劳动者具有行使工资、奖金等方面的分配权，且企业须遵守按劳分配、同工同酬的原则以及当地最低工资标准的规定，而雇佣合同中雇主向雇员支付的报酬完全由双方协商确定，雇员得到的是事先约定的报酬。

  （1）主体资格差别。劳动关系中的用人单位只限于境内企业及个体经济组织；承揽关系中的定作人与承揽人则没有这方面的限制；

  （2）隶属关系强弱差别。劳动关系中用人单位与劳动者工作中存在管理与服从的关系，而承揽关系中的承揽人工作中具有相对独立性，可以自由支配上班时间，并以自己的设备承担危险责任；

  （3）支配报酬差别。劳动关系中的用人单位给付劳动者的报酬是以比较固定的时间（如按周或月等）支付工资的形式，而承揽关系中定作人给付承揽人的报酬期限没有约定或约定不明确，依据《合同法》第六十一条的规定仍不能确定的，则为交付工作成果时支付；

  （4）劳动者在工作过程中造成他人损害的对外承担相应的责任的主体不同。劳动关系中的劳动者在工作过程中造成他人损害，其对外民事责任由企业承担，而承揽人在承揽过程中的侵犯权利的行为的损害赔偿责任，通常由承揽人自己承担。

  10、农村建房中，建房方与无资质的组织或个人签订建房合同后，无资质的组织或个人雇请的人员出现伤亡时，按以下不一样的情况区别承担赔偿责任。

  （1）建房方将房屋发包给有资质的单位或个人承建，符合加工承揽法律关系主要特征的，可以认定加工承揽关系。如对定作、指示或选任不具有过失的，无需对承揽人在承揽过程中发生的安全事故承担责任；

  （2）按照国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》的规定，从事建筑施工的个体工匠办理施工资质审批手续的范围仅限于“村庄、集镇规划区内”，而非农村全部建筑活动。在存在个体工匠资质审查机构的地方，未取得相关资质的个体工匠从事建筑活动应属于非法建筑活动。因此，将房屋发包给无资质的单位或个人承建则有几率存在选任有过失的情形，发包人应在选任有过失的范围内承担对应责任。而在没有个体工匠资质审查机构的地方，原则上不以工匠没有资质而认定合同无效。

  （3）自己建房请人帮工，属于雇佣合同，应当按照《解释》的相关规定承担雇主责任。

  （4）企业、事业单位为了逃避安全事故责任，将本单位能自己组织民工完成的技术上的含金量不高，主要以劳务活动为内容的事务，以加工承揽的形式发包给未取得相关资质的个人，这些个人和个人雇请的人员在作业时发生安全事故，一般不以加工承揽确定法律关系。处理时应参照渝高法（2004）249号《重庆市高级人民法院关于审理工伤行政诉讼案件若干问题的暂行规定》第八条和有关劳动法律、法规的精神确立双方为发包和承包关系，并由发包方对承包方自己和其雇请的人员承担赔偿相应的责任，防止损害责任风险由无能力的自然人承受。

  11、钟点工、清洁工等家政服务人员与用工者之间的法律关系一般以服务合同认定。

  会议认为，钟点工、清洁工等家政服务合同的内容是一方提供劳务，另一方支付报酬。与雇佣合同的特征有相类似的地方，但二者不可混淆。其区别主要在于：

  1、雇佣合同存在于生产经营活动中，而家政服务合同发生于生活消费领域。雇佣合同中雇主支付的报酬是劳动力的价格，而在家政服务合同中户主给付的是服务报酬。在雇佣关系中，雇员的劳动力已商品化，雇主可以从雇员的劳务中获取报酬。在家政服务合同中，户主并不能从服务人员的劳务中获得利润。

  2、雇佣合同中雇主与雇员有隶属关系，对雇员有指示、监督之权。双方存在人身依附关系。而服务合同中，服务人员按约定完成工作，双方的地位是平等的，服务人员除完成服务外，并不受户主的其他管理。

  3、家政服务合同的性质类似于承揽合同，服务人员在从事服务工作中受损时不应适用雇主赔偿相应的责任。应审查户主所提供的工作环境、工作条件有无安全风险隐患，损害发生时，户主有无指示过失，从而根据过错原则来确定户主是否担责。但户主即使无过错，从对受害人保护的方面出发，其作为受益人，可承担一定的经济补偿责任。

  钟点工、清洁工等家政服务员是由有关劳服公司、家政公司等派出的，其在从事有关的家政劳务中受损，由派出公司按建立的劳动关系承担责任。

  12、对最高法院法（2003）20号《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》不宜理解为医疗纠纷凡鉴定为医疗事故的，按《医疗事故处理条例》处理；凡鉴定不构成事故的，按《民法通则》处理。

  会议认为，在审理医疗损害赔偿案件时应当参照渝高法（2004）46号《审理医疗损害赔偿案件若干问题的意见（试行）》规定，确立以治疗疾病为目的的医疗损害赔偿纠纷，既包括医疗事故赔偿，也包括医疗过错赔偿，参照《医疗事故处理条例》规定的赔偿范围和标准解决纠纷的原则。

  13、医疗事故损害赔偿适用医疗事故处理标准。但不构成医疗事故，医方又存在医疗过错，客观上又给赔偿权利人造成了损害后果的，可以以医疗损害赔偿为案由，参照《医疗事故处理条例》的赔偿标准和范围，主张赔偿权利人的诉讼请求。

  会议认为，以治疗疾病为目的的医疗损害赔偿纠纷，既包括医疗事故赔偿，也包括医疗过错赔偿。当事人以医疗事故为诉因要求损害赔偿，经鉴定医疗行为不构成事故，但医疗行为存在过错，当事人要求医疗损害赔偿的请求没改变，人民法院能够准确的通过查明的医疗行为性质，结合侵权民事责任的构成要件和当事人的诉讼请求，参照渝高法（2004）46号《审理医疗损害赔偿案件若干问题的意见（试行）》第十八条规定解决纠纷。

  14、医疗事故纠纷案件中经鉴定未构成医疗事故，原告不申请撤诉或则另案提起医疗过错纠纷诉讼，只要当事人要求损害赔偿的请求没放弃，法院不宜简单驳回当事人起诉，应当就医疗损害赔偿进行实体审理。

  会议认为，当事人提出医疗损害赔偿，诉因无论是医疗事故，还是医疗过错，损害赔偿的诉讼请求并没改变，原告不撤诉也可完成对诉讼请求的审理。因此，诉因变化不一定影响诉讼请求。审理中，人民法院可委托医疗事故鉴定机构或医疗过错鉴定机构出具医疗行为是否有过错的检验判定的结论，并据此作出审理和裁判，以减少当事人的诉累。

  会议认为，参照《医疗事故处理条例》审理医疗损害赔偿案件时，不宜区分赔偿权利人是否属于城镇户口或农村户口，统一按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。由于统计指标的变化，居民年平均生活费无法采集时，可以参照城镇居民人均年生活消费支出标准。

  16、在医疗损害赔偿案件审理中，一方要求做过错鉴定，另一方要求进行事故鉴定，法院应当告诉当事人进行检验确定的目的是根据侵权责任的构成要件，查明医疗行为是不是真的存在过错，而不是当事人选择法律适用的必要条件。

  会议认为，因治疗疾病为目的的医疗损害赔偿纠纷，原告以医疗行为有过错，请求损害赔偿并申请医疗过错鉴定，被告提出不构成一般医疗纠纷的抗辩，或者提出医疗事故鉴定申请，人民法院应当按照最高法院法（2003）20号《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》和渝高法（2004）46号《审理医疗损害赔偿案件若干问题的意见（试行）》规定，首先进行医疗事故鉴定，查明医疗行为的性质。同时对医疗行为是不是真的存在过错一并纳入委托鉴别判定的内容。

  17、共同侵犯权利的行为中，侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，承担连担责任。分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应该依据过失大小或原因力比例各自承担对应的赔偿相应的责任。审判中，应注意区分“直接结合”、“间接结合”。

  直接结合——一般是指数个行为直接结合，共同成为受害人损害发生的一个原因，也就是受害人发生损害的原因只有一个。在因果关系的形态中，属于一因一果的情形。各加害人的行为具有关联性，构成一个统一的、不可分割的行为整体；各加害人的行为均构成损害后果发生原因不可或缺一部分。

  间接结合——一般是指数人的行为幷没有结合为一个原因，而是构成受害人发生的多个原因之一，各个行为人的单独行为都足以使得损害发生。在多个现象的侵犯权利的行为中，多个加害人的行为都是导致损害结果发生的原因。

  18、根据《民法通则》的规定，高压、高空、高速等危险作业造成他人损害的适用无过错赔偿原则的案件，受害人存在重大过失的，仍旧能适用过失相抵原则减轻赔偿义务人的赔偿责任。

  （1）从我国现行立法及司法解释的相互诠释来看，无过错责任不等于全部责任。高压、高空、高速等危险作业案件，假如没有法定免责事由，那么高度危险作业人不得以无过错主张免责。对于受害人而言，如果其自身有重大过错，或者存在第三人的过错，那么他就不能主张高度危险作业人承担全部责任，法律应允许过失相度在无过错归责原则中的运用。对此，最高院的司法解释有明确的表述。因而在处理高度危险作业案件时，明确高度危险作业人承担无过错责任并不等于让其承担全部民事责任，在存在受害人过失或第三人过错时，应由过失方按照自身过错对损害后果的作用大小承担对应的过错责任。

  （2）应当贯彻以人为本，尊重生命价值的原则。高度危险作业人在无过错的情况下造成受害人伤亡的，除非出于受害人自杀等行为人难以控制的情形，行为人仍应给受害人适当的赔偿；在双方当事人都有过失的情况下，即使受害人有重大过失，也只能按照过失相抵原则适当减轻高度危险作业人的赔偿相应的责任，而不能免除其赔偿责任，更不能判决过失相抵后再要求受害人赔偿高度危险作业人的损失。

  19、在雇主责任中，雇员因自己的重大过失而受伤，应当适用《解释》第二条第二款的规定，减轻雇主的赔偿责任。

  《解释》规定的过失相抵，不仅适用于过错责任为归责原则的一般侵犯权利的行为领域，而且也适用于以无过错责任为归责任责原则的特殊侵权领域。在雇佣关系中，雇主无过错责任与雇员的过错责任之间可以适用过失相抵。与适用过错责任适用过失相抵不同的是，无过错责任适用过失相抵时，只有受害人有重大过失的，才能减轻赔偿义务人的赔偿相应的责任，而不能免除责任。

  20、残疾辅助器具费可原则上比照《解释》第二十五条规定残疾赔偿金的计算赔偿期限。

  （1）《解释》第二十六条规定残疾辅助器具费的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。在审判实践中配制机构往往只对更换周期提出意见，而赔偿期限需要法院作出裁量。会议认为，《解释》第二十五条规定的残疾赔偿金以二十年计算。因此，在配制机构没有对残疾辅助器具赔偿期限提出意见时，可以比照《解释》第二十五条规定的残疾赔偿金计算赔偿期限，但应当结合案情考虑赔偿权利人的年龄。

  31、在适用《解释》第十二条时，赔偿权利人可以再一次进行选择起诉第三人侵权责任，也可以再一次进行选择起诉工伤赔偿。但侵犯权利的行为人是终局赔偿责任人，公司在侵犯权利的行为人不能完全赔偿时，企业应在工伤赔偿标准范围内补足。

  在法律、法规尚未明确规定的情况下，重庆市高级法院2005年12月渝高法发（2005）16号《关于审理工伤赔偿案件若干问题的意见》已经确立了工伤损害赔偿与第三人侵权赔偿竟合时，采取补充求偿的方式，审判实践中应当参照该规定的精神指导办理类似案件。

  22、人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应该依据案件的真实的情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。

  《解释》第二十五条、第二十八条、第二十九条规定的“城镇居民或农村居民标准”是残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费三项费用计算时的两个不同的统计标准，在个案中对不同的赔偿权利人适用哪个标准，应参照最高法院（2005）民一他字第25号《经常居住在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》精神，在考虑赔偿权利人或者赔偿权利人扶养人户籍登记情况的同时，还应当考虑其经常居住地、工作地、获得报酬地、生活消费地等因素进行确定，防止以一个因素确定适用标准。

  23、受害人死亡的人身损害赔偿案件，死者第一顺序继承人可以在法官释明后全列为原告参加诉讼。

  会议认为：《解释》第一条的赔偿权利人，是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属。这些人都有权利提起损害赔偿之诉，其中一些人没有提起诉讼，要么不知道、要么放弃权利。此时，法官行使告知义务一是能预防诉讼风险，二是有利于保护其他权利人。

  《最高院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的规定》第五十七条规定：必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十九条的规定，通知其参加。第五十八条规定：应当追加的原告，己明确说放弃实体权利的，可不予追加，既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告。依照上述规定，法院在审理人身损害赔偿案件的过程中应通知其他继承人参加诉讼，如他们明确说放弃权利则可不予追加，否则应列为共同原告。

  24、赔偿权利人定残后的护理，可以参照国家制定的工伤与职业病致残程度鉴定标准（国家标准GB/T16180-1996），对赔偿权利人伤残后丧失劳动能力的程度和护理依赖程度进行等级鉴定或者认定，并结合配制残疾辅助器具的情况，区别不一样的情况确定后续护理费。

  会议认为，《解释》二十一条规定第三、四款主要规范赔偿权利人定残后的护理费主张的考虑情节，在审判实践中应当有别于其定残前的护理费主张。

  护理依赖是指因伤致残者因生活不能自理需依赖他人护理。生活自理范围最重要的包含下列五项：

  劳动部、财政部、中华全国总工会《关于调整企业工伤全残职工护理费标准的通知》中护理费标准，按照完全、大部分、部分护理依赖程度，一般分别为当地社会平均薪资的50%、40%、30%。对于完全护理依赖者中的很严重者，护理费标准可以高于社会平均薪资的50%，对于部分护理依赖者中的较轻者，护理费标准可低于社会平均薪资的30%，这些规定可当作法官自由裁量后续护理费的参考。

  直辖后，本市高级法院在论证和调研的基础上出台了渝高法发2000号（14）号《审理精神损害赔偿案件若干问题的意见（试行）》，对精神损害赔偿的标准提出了根据受害人遭受的损害程度按四种情况区别对待。对公民的身体权、健康权造成一般侵害的，赔偿金额一般不超过1000元；对公民的身体权、健康权造成较严重侵害的，赔偿金额一般不超过5000元；侵害公民的身体权、健康权，致使受害人轻微伤残的，赔偿金额一般不超过10000元；精神损害赔偿金额最高限一般为10万元赔偿的指导意见。在没有新的具体规定时，能够应用该规定的精神分析裁量个案。

  会议认为，伤残评定前后赔偿权利人所主张的各种赔偿项目会不一样，确定伤残评定时机是双方当事人正确适用法律的前提。根据重庆市高级人民法院渝高法（2003）25号《重庆市高级法院关于适用交通事故受伤人员伤残评定（GB18667-2002）的通知》的精神，公民受到伤害致残需进行伤残评定时，参照《交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）标准做评定。该标准3.2规定：评定时机应以事故直接所致的损伤或确因损伤所致的并发症治疗终结为准。对治疗终结意见不一致时，可由办案机关组织有关专业技术人员进行检验确定，确定其是否治疗终结。该规定可在审理人身损害赔偿案件时参考。

  27、计算多个伤残等级的赔偿费用时，多等级伤残的综合计算以最高一个伤残等级为基数，每多一处伤残增加2%的比例计算赔偿费用，但增加总额不应超过10%。

  《交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）附录B《多等级伤残的综合计算方式》